[판례] 발달지연 민간자격자 치료행위가 실손보험 지급대상인지 여부(2022가합552419)

 

 

 

 

서 울 중 앙 지 방 법 원 제29민사부

판 결

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사 건 2022가합552419 손해배상(기)

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원 고 A 주식회사

피 고 B

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변론 종결 2025. 3. 13.

판결 선고 2025. 4. 10.

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주 문

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1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

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청 구 취 지

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피고는 원고에게 170,264,223원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

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이 유

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1. 기초사실

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가. 당사자의 지위

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1) 원고는 보험업을 목적으로 설립된 회사이다. 원고는 별지 표 기재와 같이 미성년자인 C 등 38명을 피보험자(이하 ‘이 사건 피보험자들’이라 한다)로 정하여, 보험계약자이자 기타수익자로 지정된 피보험자의 친권자들(이하 ‘이 사건 보험계약자들’이라 한다)에게 질병 및 상해로 인하여 발생한 ‘국민건강보험법 또는 의료급여법에서 정한 요양급여 또는 의료급여 중 본인부담금과 비급여(이른바 법정 비급여)’ 합계액 중 일정 공제금액을 제외한 금액의 80%~90%를 보험금으로 지급한다는 내용의 실손의료보장 특별약관을 포함한 ’D보험계약‘을 체결하였다(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다).

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2) 피고는 2001. 9.경 서울 성북구 E 지상 건물(이하 ‘이 사건 본관’이라 한다)에서 ’F재활의학과의원‘이라는 상호로 의료기관(이하 ’이 사건 의원‘이라 한다)을 개설하여 운영하고 있다. 피고는 2009. 7.경부터 이 사건 건물 지하 2층(이하 ’이 사건 별관‘이라 한다)과 서울 성북구 G에 소재한 건물(이하 ’이 사건 달관‘이라 한다)에 ’F재활의학과의 원 H연구소‘(이하 ’이 사건 연구소‘라 한다)를 부설하여 운영하다가 2022. 1.경 폐업하였다.

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나. 이 사건 의원의 언어치료, 신경발달중재치료, 전산화 인지재활치료

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1) 피고는 언어재활사, 작업치료사 외에도 민간자격자인 음악중재전문가, 음악치료사, 임상음악전문가1급자격자, 인지학습심리사, 인지재활교육사, 미술심리상담사, 발달심리사, 행동치료사 3급 등과 민간자격 미소지자를 고용하고, 이 사건 피보험자들을 대상으로 ’언어치료, 신경발달중재치료, 전산화 인지재활치료‘ 명목의 프로그램을 실시하였다(이하 피고가 제공한 치료 중 언어재활사, 작업치료사를 제외한 나머지 민간자격자 내지 민간자격 미소지자가 시행주체로서 제공한 치료를 ’이 사건 프로그램‘이라 한다).

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2) 보건복지부 고시인 ‘건강보험 행위급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수’ (이하 ‘이 사건 고시’라 한다)는 언어치료, 신경발달중재치료, 전산화 인지재활치료(이하 ‘언어치료 등’이라 한다)에 관하여 별도로 정의규정을 두고 있지 않고, 건강보험심사평가원은 이 사건 고시에 관하여 마련한 해설집에서 위 각 항목의 행위정의 및 적응증, 실시방법에 관하여 아래와 같이 정하고 있다.

■ 언어치료(분류번호 소-6, 코드 MZ006) ​ - 정의: 언어 또는 말의 이상 진단 시 교정을 위해 언어치료사에 의해 행해지는 전문작업으로 의사소통을 가능하게 하여 자신을 표현할 수 있고 사회적, 직업적으로 복귀할 수 있도록 도와줌 - 적응증: 뇌졸중, 외상성 뇌손상, 뇌성마비 등의 뇌신경계 질환, 구음장애, 발성장애, 말더듬, 실어증, 난청, 귀머거리로 인한 언어장애, 언어발달지연, 기타 특수장애로 인한 언어장애 환자 ​ ■ 신경발달중재치료(분류번호 오6나, 코드 NZ009) ​ - 정의: 소아청소년들에게 지연되고 손상된 다양한 영역(인지, 언어 및 의사소통, 사회성 및 놀이, 주의력, 학습, 작업 능력 발달 등)의 발달을 증진시키기 위한 치료교육적 접근 - 적응증: 통상적인 인지행동치료가 불가능한 신경심리발달 문제를 보이는 소아청소년 - 실시방법 1. 발달검사(한국형 영유아발달검사, 베일리검사), 신경심리검사(지능검사, 전두엽기능검사, 기억력검사, 주의력검사) 및 행동정서평가를 시행하여 각 영역별 발달문제를 파악한다. 2. 환자의 지연, 손상 영역에 맞는 적절한 중재치료(놀이치료, 뉴로피드백, 심리운동치료, 감각통합치료 등)를 환자 특성에 맞게 선택한다. 3. 각 환자의 특성과 발달 단계에 맞는 개별화된 치료 계획 하에 충분한 기간 집중적으로 실시된다. 환자 특성에 따라 회기당 30분~120분간 개별치료 또는 그룹치료 형태로 실시 할 수 있다. 4. 주기적으로 추적관찰하며 치료효과를 검증 평가하고 발달평가결과에 따라 중재치료를 재 조정한다. ​ ■ 전산화 인지재활치료(분류번호 소9, 코드 MZ009) ​ - 정의: 각종 뇌질환으로 인하여 시각적 및 청각적 주의집중력과 단기 및 장기 기억력 장애가 초래된 환자를 대상으로 전산화된 프로그램을 이용하여 주의력과 기억력을 훈련하는 재활치료 - 실시방법 1. 각 환자의 수준에 맞도록 훈련 단계의 난이도를 결정한 후 단계별 치료프로그램을 적용 함 2. 환자는 작업치료사의 안내에 따라 컴퓨터 앞에 앉아 키보드나 마우스를 조작하여 주어진 과제를 수행하게 되며, 환자의 기능 향상에 따라 더 높은 난이도의 훈련으로 진행함

다. 원고의 보험금 지급

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이 사건 보험계약자들은 이 사건 프로그램에 관하여 피고로부터 발급받은 비급여 진료비 영수증과 진료비 세부산정내역서를 첨부하여 원고에게 보험금 청구를 하였고, 원고는 이 사건 보험계약자들에게 별지 표 기재와 같이 이 사건 프로그램의 진료비, 검사비 등으로 합계 170,264,223원을 지급하였다.

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[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 21, 44, 51, 53, 54, 55호증, 을 제1, 8, 13, 14, 호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 별도의 가지번호 표시가 없는 한 동일하다), 변론 전체의 취지

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2. 원고의 주장 요지

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가. 법정 비급여대상인 ‘언어치료’, ‘신경발달중재치료’는 치료를 위하여 의사가 시행하는 의료행위로서의 언어치료, 신경발달중재치료로 보아야 하고, 이 사건 고시의 법정 급여규정 등 관련 규정을 준용한다고 하더라도 의사의 지도 아래 언어재활사, 의료기사법상 작업치료사나 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률상 정신건강전문요원이 실시하는 치료행위를 의미한다고 할 것인데, 이 사건 프로그램 중 각종 민간자격자 내지 민간자격 미소지자가 ‘언어치료’, ’신경발달중재치료‘ 명목으로 실시한 용역행위는 의사의 지도 없이 놀이치료사 등 민간자격자나 민간자격 미소지자에 의해 일반적으로 행해지는 놀이치료, 미술치료, 원예치료 등에 불과하여, 실질적인 의료행위나 의료행위를 전제로 한 법정 비급여 대상행위로 볼 수 없다.

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나. 법정 비급여대상인 언어치료 등은 의료법, 국민건강보험법령에서 의사 외의 시행 주체를 인정하지 않고 있다. 다만 언어치료의 경우 건강보험심사평가원의 행위정의에서 언어재활사에 의한 언어치료를 허용하고 있고, 신경발달중재치료의 경우 의료기사법에서 의사의 지도 아래 업무수행을 허용하는 작업치료사를 정하며, 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률에서 같은 취지의 정신건강전문요원을 정하고 있다. 설령 이 사건 프로그램에 의해 실시된 치료행위를 의료행위로서 법정 비급여대상인 언어치료 등으로 볼 수 있다고 하더라도, 이 사건 프로그램은 언어재활사, 작업치료사, 정신건강전문요원 외 관련 법령상 자격이 없는 각종 민간자격자 내지 민간자격 미소지자에 의해 시행되었기 때문에, 의사의 지시․감독 여부와 관계없이 ’무면허 의료 행위‘에 해당하여, 이 사건 보험계약의 보상범위에 포함되지 않는다.

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다. 이 사건 프로그램은 피고가 상주하는 이 사건 의원 외에 이 사건 별관 내지 달관에서 실시된 점, 치료시행횟수가 다수이며, 의사의 수에 비해 민간자격자 내지 민간 자격 미소지자의 수가 다수인 점, 언어치료 등이 단독으로 실시된 날에는 의사의 진찰료 청구가 전혀 이루어지지 아니한 점, 회기기록을 각종 민간자격자가 기재한 후 자필 서명을 한 점 등에 비추어 볼 때, 의사인 피고의 지시․감독 하에 시행되었다고 볼 수도 없다.

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라. 그럼에도 피고는 이 사건 프로그램이 국민건강보험법상 법정 비급여대상인 언어치료 등에 해당하는 것처럼 영수증, 진료비 세부산정내역서 등 보험금 청구서류를 작성ㆍ교부하였다. 나아가 피고는 의도적으로 실손의료보험의 보상범위에 포함되지 아니하는 정신 및 행동장애(F코드) 수진자에 대해서도 보상범위에 해당하는 것처럼 ’달리 분류되지 않은 증상, 징후와 임상 및 검사의 이상소견(R코드, 이하 ’잠정적 진단‘이라 한다)’을 내렸다. 피고는 수 개의 단순 발달치료에 해당하는 검사 및 치료를 동일한 날에 시행한 후 마치 낮병동 입원치료가 이루어진 것처럼 허위로 진료기록을 발급하였다. 피고는 위와 같은 기망행위로 이 사건 보험계약자들에게 실손의료보험금인 진료비를 청구하게 하고, 의료행위에 따른 진료비가 발생하였다고 오인한 원고가 이 사건 보험 계약자들에게 보험금을 지급하게 함으로써 원고에 대한 보험금 편취의 불법행위를 하였다.

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3. 판단

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가. 보험금 청구서류 작성․교부에 의한 사기의 불법행위책임 성립 여부

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1) 이 사건 프로그램이 의료법상 의료행위에 해당하는지 여부

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가) 관련 법리

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의료법은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다(제27조 제1항). 여기서 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 (대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조).

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나) 구체적 판단

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(1) 갑 제4 내지 15, 25, 26, 35, 36, 37, 57 내지 60호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 피보험자들을 대면하여 최초 진료를 실시한 후 피고의 처방에 따라 치료행위를 개시한 사실, 피고가 이 사건 의원에서 이 사건 피보험자들에게 언어치료 등을 처방하고, 언어재활사, 작업치료사 외에 앞서 본 민간자격자나 민간자격 미소지자로 하여금 이 사건 별관 내지 달관에서 이 사건 피보험자들을 대면하여 놀이, 음악, 미술, 작업, 언어, 신체, 행동, 컴퓨터 기기 등을 소재로 개인 또는 단체활동을 통해 이 사건 피보험자들의 참여와 반응, 표현을 독려ㆍ유도하고, 관찰․분석하여 회기기록을 남기도록 하는 방식으로 이 사건 프로그램을 실시한 사실이 인정된다. 이에 따르면, 피고의 언어치료 등 전체 행위는 ‘피고의 처방 등’과 ‘처방에 따른 치료행위’로 구성되고, 위 ‘치료행위’에는 ‘민간자격자 내지 민간자격 미소지자가 주체가 되어 수행한 이 사건 프로그램’이 포함되어 있다.

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(2) 우선 원고는 피고가 실시한 언어치료, 신경발달중재치료 등의 치료행위가 민간자격자 등에 의하여 일반적으로 비의료기관에서 행해지는 놀이치료, 미술치료, 음악치료 등에 불과하여 실질적인 의료행위나 의료행위를 전제로 한 법정 비급여 대상행위로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 의료행위 여부를 판별할 수 있는 언어치료 등의 의학적 진단 및 치료기준에 관하여는 원고가 건강보험심사평가원의 행위정의 및 실시 방법 외에 이를 구체적으로 주장ㆍ입증하고 있지 아니하고, 건강보험심사평가원의 행위정의상 신경발달중재치료가 다양한 영역(인지, 언어 및 소통, 사회성 및 놀이, 주의력, 학습, 작업 능력 발달)의 치료를 포괄하고 있는 점 등을 고려할 때, 원고가 제출한 진료기록(갑 제57 내지 61호증)의 기재만으로는 피고의 언어치료, 신경발달중재치료 전체가 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 시행하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 기타 의료인이 행하지 아니하면 보건상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 실질적인 의료행위에 해당하지 않는다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할만한 주장·입증이 없다.

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(3) 다만, 피고의 언어치료 등 중 각종 민간자격자 내지 미소지자가 주체가 되어 시행된 이 사건 프로그램에 관하여는, ① 이 사건 프로그램은 아동의 발달과 촉진을 위한 놀이치료, 미술치료, 원예치료, 언어치료, 음악치료, 컴퓨터 기기를 이용한 치료, 일상생활동작 훈련치료, 문제행동 중재, 시지각 협응치료, 구강운동치료 등을 내용으로 하고, 신체에 대한 직접적 조치가 이루어지는 도수치료, 물리치료 등과 달리 이로써 아동의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있다고 볼만한 자료가 없는 점, ② 이 사건 프로그램은 보건복지부가 장애아동 복지지원법 제21조 제1항에 따라 장애아동의 인지, 의사소통, 적응행동, 감각ㆍ운동 등의 기능향상과 행동발달을 위하여 바우처를 제공하는 비의료기관에 의한 ‘발달재활서비스’와 실질적으로 그 내용과 방법이 동일하고, 피고도 비의료기관인 이 사건 연구소에서 이 사건 프로그램과 동일한 서비스를 ‘발달재활서비스’로 제공하였다고 인정하고 있는 점, ③ 현재 다양한 비의료기관에서 이 사건 프로그램과 유사한 교육 내지 치료서비스를 제공하고 있는데, 이 사건 프로그램의 수행을 의료행위로 볼 경우 모든 유사한 서비스제공자가 의료법상 처벌대상인 무면허 의료행위를 하는 결과가 되는 점 등을 고려할 때, 쉽사리 의료행위라고 단정하기 어렵고, 비록 각종 민간자격자 내지 민간자격 미소지자에 의해 이 사건 프로그램의 수행이 이루어졌다고 하더라도 이를 ‘무면허 의료행위’에 해당한다고 볼 수 없다.

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(4) 이에 대하여 원고는 피고의 언어치료 등 치료 행위가 이 사건 프로그램에 관하여 피고의 구체적인 치료계획과 지시ㆍ재평가ㆍ수정 등에 의하여 수행되지 아니하여 피고의 치료행위 전체가 의료행위나 의료행위를 전제로 하는 법정 비급여대상 행위로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 본 건강보험심사평가원의 규정은 신경발달중재치료의 경우 의사가 환자의 지연, 손상 영역에 맞는 적절한 중재치료를 선택하고, 환자의 특성과 발달단계에 맞는 개별화된 치료계획 하에 실시하며, 주기적으로 추적․관찰 및 검증․평가에 따라 재조정되어야 하고, 전산화 인지재활치료의 경우 의사가 환자의 수준에 맞는 난이도를 선택ㆍ조정하여 훈련을 실시한다고 정하고 있는 점 등에 비추어, 피고의 언어치료 등 치료행위가 의사인 피고가 의학적 전문지식을 기초로 이 사건 피보험자들을 진단ㆍ검안하고, 치료계획을 설정 및 재조정하여 처방하고, 적어도 피고의 일반적 지시ㆍ감독 하에 치료사들에 의해 이 사건 프로그램이 수행된 경우에 한하여 피고의 치료행위 부분이 의료법상 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

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앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 갑 제58 내지 61호증, 을 제6, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 피보험자들을 대면하여 최초 진료를 실시한 후 피고의 처방에 따라 치료행위를 개시한 사실, 이 사건 프로그램에 관하여는 언어재활사, 작업치료사 외의 각종 민간자격자 내지 민간자격 미소지자 등 피고에 의해 고용된 치료사가 이 사건 별관 내지 달관에서 이 사건 피보험자들을 대면한 가운데 이 사건 프로그램을 수행한 후 치료 회기별로 회기기록을 작성·서명한 사실, 피보험자 C, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y(개명 전: Z), AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH의 경우 진료기록상 이 사건 프로그램을 장기적․반복적으로 수행하는 과정에서 피고가 수개월 간격으로 위 C 등 피보험자들을 직접 진료하거나 보호자와의 상담을 통하여 이 사건 프로그램의 수행과정을 확인하거나 이 사건 프로그램의 계획을 구체적으로 조정한 사실이 인정된다. 다만, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피보험자 AI, AJ, AK, AL, AM, AN의 경우 진료기록상 초진 이후 최소 11개월 이상 최대 3년 4개월간 이 사건 프로그램과 관련하여 피고에 의한 진료가 이루어진 기록이 없는 사실, 피보험자 AO, AP, AQ, U, AR, AS, AT, AU, AV의 경우 1년 이상의 간격으로 추가 1~2회 진료한 기록만 남아 있거나, 최종 진료 후 이 사건 프로그램 종료 시까지 최소 10개월 이상 최대 3년 2개월간 피고에 의한 진료기록이 남아 있지 아니한 사실이 인정되나, 피고의 초진과 개별적인 처방 하에 위 AI 등 피보험자들을 상대로 이 사건 프로그램이 수행된 점, 피고가 위 AI 등 피보험자들을 대면하여 이 사건 프로그램을 수행하지는 아니하였더라도 치료사들을 직접 고용하여 관리하였고 회기기록을 통하여 위 AI 등 피보험자들의 상태를 확인할 수 있었던 점, 발달장애 내지 발달지연의 치료를 위해서는 이 사건 프로그램이 장기적․반복적으로 수행되어야 하는 점, 진료기록 상 별도의 기재가 없다는 사유만으로 피고의 진찰 내지 지시ㆍ감독이 없었다고 단정할 수 없는 점 등을 고려할 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 프로그램이 피고의 지시․감독 하에 수행되지 아니하여 피고의 치료행위 전체가 의료법상 의료행위로 볼 수 없다거나 법정 비급여대상에 해당하지 않는다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

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2) 피고의 이 사건 치료행위가 국민건강보험법상 법정 비급여대상에 해당하는지 여부

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피고의 이 사건 치료행위에는 민간자격자 내지 미소지자가 주체가 되어 시행되고 그 실질이 일반적으로 민간자격자 등에 의하여 행해지는 치료 내지 재활행위로서 의료행위라고 단정하기 어려운 이 사건 프로그램이 포함되어 있으므로, 피고의 이 사건 치료행위 전체가 국민건강보험법령상 법정 비급여대상에 해당되지 않아서 실손의료보험인 이 사건 보험계약의 보상범위에 포함되지 않는 것인지 문제된다.

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가) 관련 법리

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(1) 국민건강보험을 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고, 요양급여의 구체적인 적용기준과 방법은 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위가 이루어지거나 기존 요양급여기준에 불합리한 점이 있으면 ’국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙‘이 정하는 여러 신청절차를 통하여 요양급여대상으로 포섭하고, ③ 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 법정 비급여 진료행위는 건강보험 적용대상에서 제외하여 그 부분에 한하여 비용 부담을 요양기관과 가입자 등 사이의 사적(사적) 자치에 맡기고 있는 것으로 해석된다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 등 참조).

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(2) 구체적으로 살펴보면, 국민건강보험법은 ​국민의 질병ㆍ부상에 대한 예방ㆍ진단ㆍ치료 외에도 재활과 출산ㆍ사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건 향상과 사회보장 증진에 이바지하는 것을 그 목적으로 하고(제1조), 의료법에 따라 개설된 의료기관 등에서 피부양자의 질병 등에 대하여 진찰ㆍ검사, 약제ㆍ치료재료의 지급, 처치ㆍ수술 및 그 밖의 치료, 예방ㆍ재활, 입원 등의 요양급여를 실시한다고 규정하고 있다(제41조 제1항, 제42조 제1항 제1호). 보건복지부장관은 요양급여의 기준을 정할 때 업무나 일상생활에 지장이 없는 경우, 신체의 필수기능개선 목적이 아닌 경우, 예방진료로서 질병․부상의 진료를 직접 목적으로 하지 않는 경우, 보험급여 시책상 요양급여로 인정하기 어려운 경우, 건강보험제도의 여건상 요양급여로 인정하기 어려운 경우 등 보건복지부령으로 정하는 사항은 요양급여대상에서 제외되는 사항으로 정할 수 있다고 규정하고 있다(제41조 제4항). 나아가 그 위임에 따라 보건복지부령인 ’국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙‘ 제9조 제1항 [별표2] 4. 더목은 ‘그밖에 요양급여를 함에 있어서 비용효과성 등 진료상의 경제성이 불분명하여 보건복지 부장관이 정하여 고시하는 검사ㆍ처치ㆍ수술 기타의 치료 또는 치료재료’를 법정 비급여 진료행위로 규정하고 있고, 그 위임에 따른 이 사건 고시에 의하여 진료행위 중 급여 대상과 비급여대상을 구분하여 왔다.

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(3) 한편, 국민건강보험법과 의료법은 국민보건이나 국민 건강 보호ㆍ증진을 위한 법률이라는 점에서는 목적이 같지만, 국민건강보험법은 질병의 치료 등에 적합한 요양급여 실시에 관하여 규정하는 법률임에 비하여, 의료법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 하기 위해 의료인, 의료기관 및 의료행위 등에 관하여 규정하는 법률로서, 입법 목적과 규율대상이 같다고 보기 어렵다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015두36485 판결 등 참조). 특정 의료행위 내지 진료방법이 의료법상 허용되는 의료행위에 포함되는지 여부와 국민건강보험법상 요양급여대상에 해당하는지 여부는 별개의 문제이다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2019두57985, 2019두57992(병합) 판결 등 참조).

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나) 구체적 판단

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앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 국민건강보험법상 요양급여는 의료법에 따라 개설된 의료기관 등 요양기관에서 실시한다고 정하고 있는데(제42조 제1항), 이 사건 프로그램은 앞서 본 바와 같이 의사인 피고가 의료법 제3조에 따라 개설한 이 사건 의원에서 피고의 처방 및 구체적ㆍ일반적 지시ㆍ감독 하에 수행된 점, ② 피고는 이 사건 고시에서 법정 비급여대상으로 정하고 있는 언어치료, 신경발달중재치료, 전산화 인지재활치료로서 이 사건 프로그램을 처방하였고, 피고가 고용한 치료사들에 의해 이 사건 프로그램이 시행된 점, ③ 앞서 본 건강보험심사평가원이 마련한 행위정의에 의하더라도 위 각 치료의 행위정의나 실시방법이 광범위하게 설정되어 있어 원고가 제출한 증거들만으로 이 사건 프로그램이 위 행위정의에 부합하지 않는다고 단정할 수 없는 점, ④ 이 사건 프로그램은 발달에 어려움을 겪고 있는 아동인 이 사건 피보험자들의 촉진ㆍ재활을 목적으로 시행된 국민건강보험법의 입법목적에 부합하는 것으로 보이는 점, ⑤ 위 관련 법령 및 법리에 비추어 의료법상 의료행위에 한정하여서만 국민건강보험법상 비급여 대상이 될 수 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 의원에서 실시한 이 사건 프로그램을 포함한 치료행위가 국민건강 보험법상 법정 비급여대상에 해당하지 않는다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

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3) 보험금 청구서류 작성ㆍ교부가 불법행위에 해당하는지 여부 ​

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앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 갑 제2, 38, 39호증, 을 제3, 6, 24, 34, 43, 45 내지 49호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 보험계약자들에게 비급여 진료비 세부산정내역서와 영수증 등 보험금청구에 필요한 서류를 발급한 행위가 고의, 과실에 의한 위법한 기망행위에 해당한다거나 원고가 주장하는 손해와 사이에 상당인과관계가 인정되어 불법행위를 구성한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

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① 이 사건 프로그램은 적어도 초진 당시 피고의 진료에 의해 개시되었고, 피고의 직접적 행위가 개입되어 있지는 아니하더라도 피고의 진단 및 처방에 의해 수행되었으며, 피고가 고용한 언어치료사, 작업치료사 외에 각종 민간자격자나 학위 보유자 등 관련 지식과 경험을 보유하고 있는 자들에 의해 수행되었다.

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② 이 사건 프로그램은 발달장애 또는 발달지연 아동인 이 사건 피보험자들에 대하여 의사소통을 가능하게 하여 자신을 표현할 수 있고 사회적ㆍ직업적으로 복귀할 수 있도록 도와주는 것이 주된 목표이고, 의학적 필요성이 있으며, 이를 질환의 치료와 무관한 행위라고 평가할 수는 없다.

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③ 진료비 세부산정내역서에는 크게 국민건강보험법상 급여 항목과 비급여항목이 분류되어 있고, 항목별 가액이 기재되어 있으며, 이 사건 프로그램 외에 언어재활사, 작업치료사에 의한 의료행위에 대한 산정내역도 포함되어 있는바, 피고가 장기적ㆍ반복적으로 이 사건 프로그램에 관한 다수의 진료비 세부산정내역서를 작성하면서 구체적인 편취의 고의 내지 과실이 있었다고 단정할 수 없다. 나아가 피고가 원고와 같은 보험사의 실손의료보장보험 약관의 내용을 확인하고, 그에 따라 진료비 세부산정내역서를 작성교부할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다.

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④ 피고는 이 사건 보험계약자들에게 보험금 청구에 필요한 서류를 교부하는 외에 각종 민간자격자나 민간자격 미소지자에게 허위로 직접 처방을 하게 하거나 회기기록이나 진료기록을 조작하는 등 사위 기타 부정한 행위를 하지는 아니하였다. 나아가 피고가 이 사건 의원과 인터넷 홈페이지에 이 사건 프로그램에 대한 소개를 홈페이지에 안내ㆍ게시하는 외에 이 사건 프로그램이 비급여 대상으로서 실손의료보험에 의해 전보될 수 있다고 적극적으로 홍보하거나 유인하였다고 볼만한 사정도 없다.

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⑤ 설령 피고가 이 사건 보험계약자들에게 이 사건 프로그램 비용을 청구한 행위가 위법하다고 하더라도, 국민건강보험법령에서 요양기관으로 하여금 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 환자 또는 그 보험자에게 진료비를 청구할 수 없도록 정한 것이 그 환자와 보험계약을 체결한 보험사를 보호하기 위한 규정이라고도 보기 어려운 이상 의료기관인 피고가 보험사인 원고에 대하여 진료계약에 따른 어떠한 의무를 부담한다고 볼 수 없다.

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⑥ 이 사건 보험계약을 통한 보장범위를 어느 정도로 하고 어떤 기준으로 그 보장범위에 해당하는지를 판단할지는 온전히 원고의 보험상품에 관한 정책과 그 구체적 설계에 달려 있다. 원고는 이 사건 보험계약 약관에서 사전에 필요한 경우 이 사건 프로그램과 같이 민간치료사에 의한 행위를 보장범위에서 제외하는 등의 방식으로 원고가 주장하는 보험금 과다지급의 손해를 예방할 수 있음에도 별도로 이를 정하지 아니하였고, 이 사건 보험계약자들로부터 제출받은 진료비 세부산정내역서, 영수증 등을 심사하여 필요한 경우 의료기관인 피고, 국민건강보험공단 등에 진단서 등 추가자료를 요청하고 보험료 지급사유 여부를 판단하기 위한 추가적인 조사를 할 권한이 있음에도 (이 사건 보험계약 약관 제36조 제2, 5항) 이 사건 보험계약자들에게 위와 같은 추가 조치를 취하지 아니한 채 장기간 동안 보험금을 지급하였다. 따라서 원고가 주장하는 손해와 피고의 행위 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수도 없다.

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나. 잠정적 진단(R코드) 부여에 관한 사기의 불법행위책임 성립 여부

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앞서 든 증거, 갑 제14호증, 을 제26호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 발달지연 내지 발달장애의 원인은 선천적ㆍ후천적 생물학적 요인, 사회ㆍ경제적 환경, 각종 질환 등으로 다양하고 정확하게 특정할 수 없는 점, ② 아동의 성장에 따른 기능적 발전 과정이 지연되고 있다고 하더라도 아동의 특성상 발달장애로 섣불리 진단할 수 없고, 치료경과에 따라 발달지연 내지 발달장애 여부에 대한 진단이 달라질 수 있는 점, ③ 피보험자 아동이 정신 및 행동장애(F코드)에 해당한다는 점이 명백하고 피고가 이를 인식하고 있었음에도 고의적으로 잠정적 진단을 내렸다고 볼만한 자료가 없는 점, ④ 실제 피보험자 V의 경우 지적장애(F코드)를 부여받았다가 추가로 유전자 장애(G코드) 및 발달 지연(R코드)를 부여받기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 정신 및 행동장애(F코드)에 해당하는 아동들에게 잠정적 진단(R코드)을 내리는 방식으로 원고를 기망하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 입증할 증거가 없다.

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다. 낮병동 입원에 관한 사기의 불법행위책임 성립 여부

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1) 입원이라 함은 환자의 질병에 대한 저항력이 매우 낮거나 투여되는 약물이 가져오는 부작용 혹은 부수효과와 관련하여 의료진의 지속적인 관찰이 필요한 경우, 영양상태 및 섭취음식물에 대한 관리가 필요한 경우, 약물투여ㆍ처치 등이 계속적으로 이루어질 필요가 있어 환자의 통원이 오히려 치료에 불편함을 끼치는 경우 또는 환자의 상태가 통원을 감당할 수 없는 상태에 있는 경우나 감염의 위험이 있는 경우 등에 환자가 병원 내에 체류하면서 치료를 받는 것으로서, 보건복지부 고시인 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등의 제반 규정에 따라 환자가 6시간 이상 입원실에 체류하면서 의료진의 관찰 및 관리 하에 치료를 받는 것을 의미한다고 할 것이나, 입원실 체류시간만을 기준으로 입원 여부를 판단할 수는 없고, 환자의 증상, 진단 및 치료 내용과 경위, 환자들의 행동 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2004도6557 판결 등 참조). 나아가 이 사건 고시는 입원료 및 낮병동 입원료 산정과 관련하여 ‘입원과 퇴원이 24시간 이내 이루어진 경우 1일의 입원료를 산정하는 기준은 입원실에 머무른 시간이 6시간 이상인 경우를 의미하는 것이며 이 경우 입원료 산정 기산점은 진료기록부 기재내역 및 환자가 실제로 입원실을 점유한 시점 등을 고려하여 입원실 입실 시간을 기준으로 한다.’고 규정하고 있다.

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2) 앞서 든 증거, 을 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 보건복지부는 2005. 10. 10. ‘재활전문기관으로서 재활의학과 전문의, 간호사, 물리치료사, 작업치료사, 사회복지사가 모두 포함되고, 자체 낮병동 프로그램을 작성ㆍ비치한 경우 재활을 위한 낮병동을 정신과의 낮병동의 경우를 준용하여 본인일부부담률은 입원진료부담률로 하여 적용한다.’고 정한 점, ② 피고는 재활의학과 전문의로서 발달지연 내지 발달장애 아동의 특수성과 돌봄 필요성을 고려하여 낮 6시간 동안 병동에서 진료, 재활치료, 교육 등 집중적인 재활서비스를 제공하고 보호자가 가정에서 스스로 재활치료를 수행할 수 있는 교육을 하기 위하여 낮병동 입원치료를 진행하였다고 경위를 밝히고 있는 점, ③ 피고가 낮병동 입원치료 동안 수행한 수 개의 진료, 재활치료 등이 6시간 이상 의료진의 관찰ㆍ관리가 필요한 의료행위가 아니라고 볼만한 구체적 주장ㆍ입증이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 수 개의 단순한 검사 및 치료를 동일한 날에 시행하고 마치 낮병동 입원치료가 이루어진 것처럼 허위로 진료기록을 작성하는 방식으로 원고를 기망하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 입증할만한 증거가 없다.

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4. 결론

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원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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재판장 판사 고승일

판사 임효빈

판사 박노을